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Blog de Derecho Penal y Procesal Penal de Víctor Muñoz Casalta

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¿Responsabilidad penal del Compliance Officer?

Compliance Officer

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Dicen que con cada cambio, llegan nuevas oportunidades. Desde la reforma del Código Penal, a través de la Ley 1/2015, han emergido numerosos “especialistas” en desarrollo e implantación de Modelos de Prevención Penal/Delitos o Compliance Programs (en adelante MPD) y experimentados Compliance Officers. La cifra de especialistas en la materia es altamente preocupante, pero claro, estamos hablando de la actual “gallina de los huevos de oro”. Resulta cuanto menos curioso, a ojos de este humilde suscribiente, la cantidad de “super despachos” que entre sus múltiples servicios en todos y cada uno de los órdenes jurisdiccionales que existen, también cuentan con una amplia experiencia en el desarrollo de MPD. Gallina de los huevos de oro, no lo olviden. Por suerte, también existen aquellos que ciertamente han realizado una loable labor de estudio y se pueden considerar, cuanto menos, entendidos en la materia. Con la misma suerte, cuento con muchos de ellos en mi perfil de Linkedin, lo que significa que, para un ignorante pero apasionado del tema como yo, es todo un lujo y un pozo de conocimiento.

La “crítica” anterior no es baladí a los efectos del presente artículo. Dada la proliferación de la oferta de Compliance Programs, también proliferan las ofertas de Compliance Officer, por lo que puede resultar un cargo muy atractivo. Sin embargo, parece ser que mucha gente desconoce el riesgo al que el mismo está expuesto en el desempeño de su labor.

Como deduzco que los lectores sabrán, la reforma operada por la Ley 1/2015 introdujo, a diferencia de su anterior reforma 5/2010, la “posible” exoneración de responsabilidad penal para la persona jurídica cuando ésta contase con un Modelo de Prevención de delitos (no desarrollaremos el contenido de los mismos ni la necesidad de que dicha implantación sea efectiva, y no un mero documento de cara a la galería). Pues bien, nadie objeta que la piedra angular de la efectividad del Modelo reside en la figura del Compliance Officer (o cuidado, en el comité de cumplimiento, ya que nadie dice que deba ser un órgano unipersonal), pues será éste el encargado de velar por el efectivo cumplimiento del mismo, así como, entre otras funciones, realizar las oportunas investigaciones internas derivadas de una denuncia formulada a través del canal de denuncias establecido al efecto, o por cualquier otro medio por el que tenga conocimiento de la “notitia criminis”. Sin embargo, la pregunta es la siguiente: ¿Son totalmente conocedores los Compliance Officers de la posible responsabilidad penal en la que pueden incurrir? ¿Les suena aquello de comisión por omisión y lo otro de posición de garante?. En mi experiencia, la respuesta, en muchos casos (y para mi asombro y desgracia) es que no.

Detengámonos un momento en el art. 31 bis. 2. 4ª:

2. Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:

4.ª no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2.ª

Comprobamos como, tal y como se anunciaba en líneas anteriores, el Código Penal otorga total importancia a las labores de supervisión, vigilancia y control del MPD que se desarrollarán, en la gran mayoría de casos, por el Compliance Officer. Será dicho incumplimiento el que, a pesar de contar con un MPD, provoque la responsabilidad penal de la persona jurídica (aún pudiendo ésta verse atenuada en función de la gravedad de la omisión).

Así mismo, una muestra más de la importancia que el Código Penal otorga a la figura del Compliance Officer la encontramos en el art. 31 ter. 2:

2. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de lo que se dispone en el artículo siguiente.

Sentado lo anterior, analicemos la posible Responsabilidad Penal del Compliance Officer.

Nuestro Código Penal recoge en su artículo 10 la modalidad de acción conocida como comisión por omisión (para los delitos de resultado). Resumidamente, nuestro código entiende que en determinadas circunstancias, existe en el sujeto omitente una posición de garante respecto el bien jurídico protegido por el tipo penal. Esto quiere decir que el sujeto guarda un especial deber de protección respecto el bien jurídico protegido en el delito en cuestión, bien por imposición legal o contractual (art. 11.a), bien porque el omitente crea una situación de riesgo para el bien jurídico a través de una acción o una omisión (art. 11.b). Básicamente, se equipara el grado de reprochabilidad penal otorgado a la conducta del sujeto activo del delito, con el grado de reprochabilidad penal otorgado a la conducta del sujeto omitente.

A tenor de lo razonado hasta ahora, en mi opinión, no cabe la menor duda que el Compliance Officer podrá incurrir en responsabilidad penal cuando de su actuación se evidencia una significativa omisión de sus deberes de supervisión, control y vigilancia, deberes para los cuales había sido específicamente designado, ocupando por tanto, una posición de garante respecto los posibles ilícitos penales que pudieran producirse en la sociedad. Y además, siendo que el Compliance Officer debe responder ante el órgano de administración de la sociedad (me refiero al art. 31 bis 1 y 2), dudo mucho que en los casos en que se aprecie responsabilidad penal para el Compliance Officer, pueda aplicarse la circunstancia atenuante que prevé el art. 31 bis. 2 en su último párrafo (no así las previstas en el art. 31 quater).

En idéntico sentido se pronuncia la Fiscalía General del Estado en su circular 1/2016 (aunque a mi juicio, podría haber ahondado mucho más en la cuestión).

Además, como marco de referencia, y para entender mejor la cuestión planteada en el presente artículo, a modo ilustrativo podemos acudir a los delitos contra la seguridad de los trabajadores de los arts. 316, 317 y 318 del Código Penal. En estos, el Tribunal Supremo considera que el deber de velar por el cumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales  no recae únicamente sobre el empresario, sino que también recae sobre aquellos que ostentan facultades de organización y supervisión y que, por tanto, tienen dominio del hecho. El art. 318 CP amplía el marco punitivo “a  quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieran adoptado medidas para ello”. Ello quiere decir que el TS aplica la modalidad comisiva del art. 10 CP no solamente a los obligados legalmente, por lo que, dada la similitud con la posición que ocupa el Compliance Officer, nada hace pensar que sobre la función del mismo el TS acabe otorgándole una posición de garante.

Para finalizar, y a modo ilustrativo de las corrientes jurisprudenciales que se están produciendo en otros países respecto la posición de garante que ocupa el Compliance Officer, cito el blog de referencia en Derecho Penal de Juan Antonio Frago (enocasionesveoreos.blogspot.com.es), en el que nos muestra, entre otros muchos artículos, dos sentencias condenatorias a Compliance Officers del sector alimentario.

El enlace al artículo es el siguiente: http://enocasionesveoreos.blogspot.com.es/2016/09/a-prision-dos-compliance-officers-del.html

 

¿Qué es eso de la Doctrina Botín?

Emilio Botín, ex-presidente del Banco Santander

Emilio Botín, ex-presidente del Banco Santander

Parece ser que el reciente juicio (o Auto de Fe para más de uno) al que se está sometiendo la Infanta Cristina ha puesto en boca de todo el mundo la conocida como Doctrina Botin. No son pocas las personas ajenas al mundo del Derecho ( y alguno que otro que no era ajeno en absoluto) que me han preguntado en que consiste exactamente la Doctrina Botín. Voy a tratar de explicar muy sintéticamente en que consiste, a grandes rasgos, la Doctrina Botin y la Doctrina Atutxa.

La Doctrina Botin tiene su origen en la Sentencia del Tribunal Supremo 1045/07, de 17 de diciembre (aunque en realidad fue la Audiencia Nacional quién dio lugar a su origen). En la causa referida se encontraban imputados el presidente del Banco de Santander, Emilio Botín, tres directivos más del Banco Santander y 20 clientes. Se les imputaban delitos contra la Hacienda Pública y delitos de falsedad documental. Sin embargo (y aquí un punto muy importante) tanto el Ministerio Fiscal como las Acusaciones Particulares habían interesado el sobreseimiento de la causa (el archivo de la misma). Únicamente fueron las Acusaciones Populares ( la Asociación para la Defensa de Inversores y Clientes y el partido ICV) quienes interesaron la continuación del proceso y por tanto sentar en el banquillo de los acusados a Botín y cía (en el caso de la Infanta es únicamente Manos Limpias, como Acusación Popular, quien interesó la continuación del proceso, mientras que Ministerio Fiscal y Abogacía del Estado interesaron el archivo).

Visto que solamente solicitaba la Acusación Popular que continuase el proceso contra los acusados, y que tanto Ministerio Fiscal como Acusación Particular solicitaban el archivo, primero la Audiencia Nacional y luego el Tribunal Supremo entendieron que ciertamente procedía el archivo de la causa. En resumidas cuentas, el Tribunal Supremo considera que la Acusación Popular queda excluida del contenido del artículo 782.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando los hechos delictivos imputados tienen un interés social y particular, y tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular (que podríamos identificar como el garante del interés particular) deciden solicitar el archivo de la causa. Por tanto, para poder sentar a una persona (física o jurídica) en el banquillo de los acusados es necesario que junto a la Acusación Popular,  acusen, como mínimo, el Ministerio Fiscal o la Acusación Particular.

No obstante, con escasamente un año de diferencia, el Tribunal Supremo crea la Doctrina Atutxa, que resuelve de forma diferente un caso “algo” parecido. En este caso los imputados eran Juan María Atutxa, entonces presidente del Parlamento Vasco, Gorka Knorr y Kontxi Bilbao, miembros de la Mesa de la Cámara.Todos ellos fueron imputados por un delito de desobediencia ya que se negaron a disolver el grupo parlamentario Sozialista Abertzaleak tal y como había ordenado el Tribunal Supremo tras ilegalizar Batasuna. En este caso, tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Popular (ejercida por Manos Limpias) formularon querella, pero la Instructora del asunto decidió archivarlo al considerar que los hechos no revestían naturaleza delictiva. Solamente recurrió Manos Limpias dicho sobreseimiento. Los letrados de los imputados apelaron a la Doctrina Botín para fundamentar su pretensión de archivo. Sin embargo, el Tribunal Supremo, al contrario que en el caso Botín, dio la razón a la Acusación Popular, aún cuando solamente ella había interesado la continuación de la causa, ya que entendió que el delito de desobediencia afecta a intereses colectivos y que por tanto, no será necesario que junto a la Acusación Popular concurran la del Ministerio Fiscal o la de la Acusación Particular para que ésta prospere.

¿Cual es el problema que surge en relación a la imputación de la Infanta Cristina? Que se le imputan dos delitos fiscales, y éste delito afecta a un interés particular, cuyo perjudicado, en este caso es la Hacienda Pública, y tanto ésta como el Ministerio Fiscal han solicitado el archivo, por lo que procedería aplicar la Doctrina Botín.

Sin embargo planteo la siguiente reflexión: ¿El perjudicado en un delito fiscal es solamente la Hacienda Pública? ¿No se protege con el mismo un interés colectivo? ¿Pero hacienda no somos todos?.

Víctor Muñoz Casalta

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