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Blog de Derecho Penal y Procesal Penal de Víctor Muñoz Casalta

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Vídeos que todo abogado penalista debería ver

Siguiendo la estela dejada por el post dedicado a los libros que todo abogado penalista debería leer, hoy le toca el turno a otro medio: el audiovisual. Vamos a hablar de vídeos y de youtube.

Recientemente, frikeando un poco por internet (ciertamente buscar en youtube vídeos sobre Derecho Penal es algo friki, todo hay que decirlo) he tenido la fortuna de toparme con los vídeos de Fernando Miró. Para aquellos que no le conozcan (que dudo que entre los amantes del Derecho Penal sean muchos), Fernando Miró es catedrático acreditado de Derecho Penal en la Universidad Miguel Hernández de Elche y Director de Crimina, centro de investigación criminológica de la Universidad de Elche y el Ayuntamiento de Elche, dedicado a la investigación científica especializada en criminología aplicada a la prevención y el tratamiento de la delincuencia. Fernando es, además, uno de mis autores preferidos.

Sin duda alguna (y en esto coincidirán la inmensa mayoría de mis colegas) la Teoría General del Delito o más extensamente la Parte General del Derecho Penal es la gran olvidada en las salas de vistas. Esto, para aquellos que ejercemos y además somos “muy teóricos” (como más de una vez he escuchado de boca de un compañero) nos saca de nuestras casillas. En alguna ocasión, incluso he llegado a escuchar una frase tan lapidaria como la siguiente: “la Parte General del Derecho Penal no sirve para nada”. ZASCA!! (o What the Fuck??, según se mire). Pues bien, yo discrepo total y absolutamente de lo anterior, porque no nos equivoquemos, sin conocer y dominar la Parte General del Derecho Penal poco me parece a mi que se puede decir sobre la Parte Especial.

Y sobre la Parte General (y sobre la Especial también, lógicamente) sabe un rato Fernando Miró. Los enlaces que a continuación comparto linkean a su propio canal y al de DERECHO PENAL TDV FAQ’s de la UMH. En ellos, Fernando explica magistralmente (para mi gusto) la Teoría General del Delito. Sinceramente, me parece una iniciativa excelente tanto por parte de Fernando como por parte de la UMH, ya que permite acercar el Derecho Penal no solamente a aquellos que nos apasiona, si no también a cualquier persona que se muestre interesada en saber qúe es eso del Ius Puniendi.

Dejo a continuación los links de youtube:

https://www.youtube.com/channel/UCmjlpEBi78zGBDPQ3RQhi2g

https://www.youtube.com/user/InnovacionDocenteUMH/search?query=Derecho+penal

Rato, Blesa y cia al banquillo

Tras más de un año de instrucción, el Juez Andreu dicta por fin el Auto de continuación (o transformación, según el autor que se lea) de Procedimiento Abreviado contra Miguel Blesa, Rodrigo Rato y  64 personas más por la conocida causa de las tarjetas black.

Si bien es cierto que como ha sostenido en innumerables ocasiones el Tribunal Supremo, el Auto de continuación de procedimiento abreviado no es más que un mero trámite para acudir a la denominada “fase intermedia” del procedimiento, por lo que no se requiere que el mismo sea excesivamente fundado, si no que basta una sucinta relación de las diligencias practicadas y una breve motivación de los indicios de criminalidad que aparecen sobre el acusado (perdón, investigado), no es menos cierto que ello ha llevado a un gran número de Instructores a limitarse a rellenar los espacios en blanco de la plantilla del Auto de continuación sin ni siquiera realizar la más mínima valoración de las diligencias practicadas y mucho menos motivar los indicios de criminalidad existentes. Por ello, en ocasiones resulta de sumo agrado encontrarse con Autos como el dictado por el Juez Andreu que, sin ser muy extensivo (a pesar de existir 66 imputados), sintetiza perfectamente tanto las diligencias practicadas como los hechos imputados a los investigados.

Por si resultara de interés, adjunto a continuación la dirección donde puede consultarse el indicado Auto.

http://www.elcomercio.es/apoyos/documentos/auto-tarjetas-black.pdf

Renuncia tácita a la dispensa del art. 416 LECrim

Como ya publiqué en un artículo anterior, no son pocas las ocasiones en las que aquellos que estamos inscritos en el turno de oficio penal, y más concretamente, en el turno especial de víctimas o imputados VIDO, no encontramos con una víctma que llegado un determinado momento procesal (normalmente su declaración en sede judicial, aunque también muchas veces en su declaración en juicio oral) decide acogerse a la dispensa que le otorga el art. 416 LECrim y por tanto no declara contra el imputado, lo que suele conllevar un sobreseimiento automático o un pronunciamiento absolutorio. Sin embargo, en muchas tertulias con compañeros he discutido dicha prerrogativa, dado que en muchas ocasiones la misma provoca una actuación absolutamente innecesaria por parte de todo el aparato judicial, con los costes que ello conlleva. Por tanto, hasta que punto puede acogerse a la dispensa una persona que ha iniciado ella misma una actuación judicial a través de la presentación de denuncia o querella? ¿Se entiende que la misma tácitamente renuncia a la dispensa? ¿Qué ocurre si la misma se persona como Acusación Particular en el proceso?. Para dar respuesta a las anteriores cuestiones, reproduzco el FUNDAMENTO DE DERECHO CUARTO de la STS 449/2015, de 14 de julio de 2015:

” Tercero.‐ El segundo motivo , por igual cauce que el anterior denuncia quiebra del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia. En la argumentación del motivo se sostiene que la víctima, la ex pareja del condenado, Maribel , ni durante el atestado, ni en la instrucción, ni tampoco en su declaración en el Plenario se le instruyó de su derecho a no declarar según disponen los arts. 416 y 707 de la LECriminal , y que por tanto, su declaración no puede ser tenida en cuenta, debiendo ser eliminada del acervo probatorio de cargo, lo que lleva, según la tesis del recurrente a un vacío probatorio de cargo incapaz de sostener la condena contra el recurrente ya que los solos puntos de asistencia y los testimonios de referencia no tienen la consistencia suficiente para soportar y justificar la condena. Hay que recordar que el art. 416‐1º de la LECriminal declara exentos de la obligación de declarar, entre otras personas a “la persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial” con el agresor. Exención que tiene naturaleza constitucional como se acredita con el art. 24‐2º, último párrafo, de la Constitución . La cuestión que plantea el recurrente se refiere, en definitiva, acerca de si la víctima de violencia de género puede acogerse a la dispensa de la obligación de testificar recogida en el art. 416‐1º LECriminal ‐‐en el mismo sentido, el art. 707 de la LECriminal ‐‐. 4 Una variante de la cuestión a decidir, es si la víctima de violencia de género que ella misma ha iniciado con una denuncia de actuación judicial puede ampararse con posterioridad en la dispensa de la obligación de declarar tanto durante la instrucción como en el Plenario, y enlazado con ello, qué validez puede tener la declaración incriminatoria de la víctima sobre su agresor sin haber sido previamente advertida de su derecho a no declarar. Al respecto, la jurisprudencia de esta Sala no fue uniforme , contabilizándose diversas sentencias que llegaban a resultados diversos que no es el momento de citar, porque con la finalidad de dar seguridad jurídica a través de una interpretación uniforme acerca de esta cuestión, el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 24 de Abril de 2013 en relación a la interpretación que deba dársele a la exención de declarar prevista en el art. 416‐1º de la LECriminal , y partiendo de que la justificación de tal exención se encuentra en el conflicto existente entre el deber legal de decir la verdad y el derecho derivado del vínculo afectivo familiar o asimilado existente entre agresor y víctima , adoptó el siguiente Acuerdo que constituye la posición definitiva de la Sala en este aspecto, como último intérprete de la legalidad penal y procesal ordinaria. “La exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416‐1º LECriminal alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto” . Se exceptúan: A) La declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto. B) Supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso . Las SSTS 304/2013 de 26 de Abril y 854/2013 de 30 de Octubre aplicaron la doctrina que se derivaba de tal Acuerdo siendo de señalar , que en caso de omisión de la información de la dispensa de declarar, ex. art. 416‐1º LECriminal , a la persona concernida, ello no llevaría sic et simpliciter a la nulidad del juicio, y sí solo a la de la declaración concernida por lo que la condena podía ser mantenida de existir otras pruebas de cargo suficientes. De acuerdo con esta decisión, y trasladando la misma al caso presente, con el examen de los autos verificamos los siguientes datos : 1‐ Maribel denunció en la Comisaría Provincial de Oviedo el día 6 de Julio de 2012 a su pareja, al recurrente Abilio por malos tratos y por delito contra la libertad sexual. Allí no fue informada de su derecho a no declarar contra su pareja, lo que por otra parte sería contradictorio con la clara y libre iniciativa de Maribel de ser denunciante. 2‐ Al folio 70 y siguientes se le instruyó a Maribel de sus derechos en sede judicial , con ocasión de su comparecencia para ser oída en declaración el 7 de Julio de 2012. En dicho momento no se le instruyó del derecho de eximirse de declarar de acuerdo con el art. 416‐1º LECriminal . 3‐ En virtud de petición de parte ‐‐folio 100‐‐, por Decreto de 18 de Julio de 2012 se solicitó de los Colegios de Procuradores y Abogados la designación de turno de oficio en favor de Maribel para ejercer la Acusación Particular . 4‐ De acuerdo con la petición efectuada, los Colegios Profesionales concernidos nombraron abogado y procurador a Maribel para actuar como Acusación Particular en el proceso contra su ex pareja ‐‐folio 105‐‐. 5‐ Por Diligencia de Ordenación de 20 de Julio de 2012, se tuvo por hecha la doble designación de procurador y abogado para el ejercicio de la Acusación Particular por parte de Maribel ‐‐folio 106‐‐. 6‐ Obran en la fase de instrucción diversas peticiones de la Acusación Particular ejercida por Maribel en relación con la causa que se estaba instruyendo, y asimismo, resoluciones del Sr. Juez Instructor resolviendo peticiones de la Acusación Particular, ‐‐folios 112 y siguientes, 175 y siguientes, 179 y siguientes, 186 y siguientes y 240 y siguientes‐‐. 7‐ Obra comparecencia llevada a cabo por la propia Maribel el día 26 de Septiembre de 2013 ‐‐ un año después de haber estado ejerciendo la Acusación Particular‐‐ en la que se retira del ejercicio de las acciones penales y civiles . 8‐  En el Plenario, antes de su interrogatorio fue preguntada por el Sr. Presidente de las Generales de la Ley, y en concreto sobre la existencia de cualquier clase de relación con el procesado manifestando, quedando recogido en la grabación, que la respuesta de Maribel fue “ahora nada,era su compañera sentimental” . El Tribunal sentenciador valoró la declaración de Maribel en el Plenario ‐‐f.jdco. segundo de la sentencia‐‐ en los siguientes términos: 5 “….Tales declaraciones resultan coincidentes con las vertidas en el Plenario y si bien en su actitud se refleja una tendencia de no perjudicar al acusado en correspondencia con la renuncia que formuló en la instrucción, mantuvo la ausencia en el relato fáctico consignado…” . En este escenario debemos declarar que en la medida que la víctima, Maribel , ejerció la Acusación Particular durante un año en el periodo de instrucción, aunque después renunció al ejercicio de acciones penales y civiles, tal ejercicio indiscutido de la Acusación Particular contra quien fue su pareja en el momento de la ocurrencia de los hechos denunciados, la convierte en persona exenta de la obligación de ser informada de su derecho a no declarar de acuerdo con el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 24 de Abril de 2013 . Ciertamente renunció posteriormente al ejercicio de acciones penales y civiles y compareció al Plenario como testigo / víctima, pero en la medida que con anterioridad había ejercido la Acusación Particular, ya no era obligatorio instruirla de tal derecho de no declarar que había definitivamente decaído con el ejercicio de la Acusación Particular . Caso contrario y a voluntad de la persona concernida, se estaría aceptando que sucesivamente y de forma indefinida la posibilidad de que una misma persona, pudiera tener uno u otro status, a expensas de su voluntad, lo que en modo alguno puede ser admisible. En consecuencia , y si bien es cierto que en el inicio de la causa penal, no se le informó de su derecho a no declarar ex art. 416‐1º LECriminal con motivo de su declaración en sede judicial el día 7 de Julio de 2012. El posterior ejercicio de la Acusación Particular, ‐‐y durante un año‐‐, le novó su status al de testigo ordinario, el que mantuvo, aún después de que renunciara al ejercicio de la Acusación Particular , por lo que su declaración en el Plenario tuvo total validez aunque no fuese expresamente instruida de un derecho del que ella misma había renunciado al personarse como Acusación Particular. No hubo vacío probatorio de cargo , y la declaración de Maribel en el Plenario, junto con el resto de probanzas a las que se refirió el Tribunal en su sentencia, constituyó prueba de cargo suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. Procede la desestimación del motivo .”

Puedes consultar la sentencia íntegra en el siguiente enlace:

http://www.economistjurist.es/wp-content/uploads/sites/2/2015/09/Tribunal-Supremo1.pdf

Administración desleal vs Apropiación indebida

Desde su introducción en el Código Penal de 1995, el delito de Administración Desleal del ya extinto art. 295 del CP ha generado auténticos quebraderos de cabeza tanto a la Doctrina como a la Jurisprudencia. Ello ha sido así debido a la inseparable relación que el mismo mantiene con el delito de Apropiación Indebida del antiguo artículo 252 del CP. A lo largo de los años, nuestro Tribunal Supremo ha ido consolidando Jurisprudencia acerca de los criterios diferenciadores de ambos preceptos, estableciéndose eso sí, diferentes pautas diferenciadoras. Así pues, nos hemos encontrado con que el Tribunal Supremo ha considerado que entre ambos se producía un concurso de normas y que éste debía ser resuelto de acuerdo con el principio de alternatividad. Otras ocasiones ha recurrido a la figura de los círculos concéntricos, aplicando finalmente el principio de especialidad. Así mismo, también se acudía a la figura del “exceso intensivo” que realizaba el Administrador de una sociedad, entendiendo que su actuación se encontraba dentro de sus márgenes de actuación si bien ésta se ejercía de forma indebida, y por tanto, los hechos se calificaban como Administración Desleal. O por contra, a la figura del “exceso extensivo”, cuando el administrador disponía de los bienes cuya administración había sido encomendada, pero superaba sus facultades de administrador, por lo que su conducta era calificada como un delito de Apropiación Indebida. Sin embargo, numerosos problemas se generaron cuando la distracción se refería a dinero y/o bienes fungibles. Es aquí donde paso a reproducir una excelente sentencia del Trbinual Supremo de 13 de julio de 2015, ponente Excmo. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro, la cual se centra en dicha delimitación:

“Sin embargo, tal como se viene a sostener en la STS 656/2013, de 22 de julio , y se acoge en la sentencia de síntesis 206/2014 , la tesis delimitadora más correcta entre los tipos penales de la distracción de dinero y bienes fungibles ( art. 252 del C. Penal ) y del delito de administración desleal es la que se centra en el grado de intensidad de la ilicitud del comportamiento del autor en contra del bien jurídico tutelado por la norma penal. De modo que ha de entenderse que las conductas previstas en el art. 295 del CP comprenden actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero sin un fin apropiativo o de incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que se hable de actos de administración desleal. En cambio, la conducta de distracción de dinero prevista en el art. 252 del C. Penal , ya sea a favor del autor del delito o de un tercero, presenta un carácter de apropiación o de incumplimiento definitivo que conlleva un mayor menoscabo del bien jurídico.”

“Este criterio no solo tiene la ventaja de la claridad conceptual y funcional a la hora de deslindar el ámbito de aplicación de ambas figuras delictivas, sino que también permite sustentar con parámetros más acordes de justicia material la diferencia punitiva que conllevan ambos preceptos (el art. 252 y el 295). “

“Y es el criterio también aplicado en la STS 517/2013, de 17 de junio , que ubica la diferencia entre ambas figuras en que en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, mientras que en la apropiación indebida se comprenden los supuestos de apropiación genuina con “animus rem sibi habendi” y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad”, siendo esta diferencia la que justifica la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen 5 las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador.”

Puedes leer la Sentencia completa  en el siguiente enlace:

http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=7450133&links&optimize=20150817&publicinterface=true

Bendita dispensa

En ocasiones, para muchos de nosotros, la dispensa del deber de declarar para la víctima en los casos previstos en el artículo 416 Lecrim suele ser, o una bendición, o un auténtico martirio ( sobre todo en el 80 % de casos de violencia doméstica en los que además de prepararnos exhaustivamente un juicio por los increíbles honorarios de 230 euros aproximadamente, nos encontramos que el día de la vista la víctima pretende acogerse a la dispensa del deber de declarar). Sin embargo, éste martirio no solamente se produce para las acusaciones, si no que también puede producirse para las defensas que poco o nada saben del contenido de la dispensa, pues no sería la primera vez que por su Señoría se deniega a la víctima el derecho a acogerse a la dispensa, y tanto defensa como acusación se quedan totalmente absortos y faltos de argumentos contra tal decisión, mientras el Ministerio Fiscal sonríe pícaramente desde su estrado. Sentado lo anterior, procedamos a analizar una cuestión que me resulta de sumo interés.

Con ocasión a un juicio celebrado hace apenas dos semanas, plantee, como defensa, una cuestión previa a Su Señoría que si bien la dejó algo confusa, muy cortesmente ( y considero que también acertadamente) no tuvo inconvenientes en admitir, incluso sin la oposición del Ministerio Fiscal. La cuestión es la siguiente: en un proceso en el que la víctima puede acogerse a la dispensa al deber de declarar, debería ésta declarar previamente al acusado?. Como los lectores de éste blog saben, soy un fiel y encarecido defensor de la declaración del acusado como último acto de prueba, en aras a garantizar, por encima de todo, su derecho de defensa. Por ello, entiendo que éste derecho de la víctima puede ocasionar un grave perjuicio a nuestro defendido, pues imaginemos un caso en el que la víctima, previamente a la celebración del juicio, nos indica que se va a acoger a la dispensa de no declarar, y nosotros, confiados de que así será, indicamos a nuestro cliente que se acoja a su derecho a no declarar, éste lo hace, y posteriormente la víctima no se acoge a la dispensa y declara. Sin duda alguna, la sentencia seguramente será condenatoria. Por ello, en supuesto así, me decanto por establecer el siguiente modus operandi:

1- Hablar con la Acusación Particular ( si la hubiera ) para que en el caso de que la víctima quiera acogerse a la dispensa, ésta como cuestión previa desista de la acusación.

2- Indicar al juez, como cuestión previa, que en aras a garantizar al máximo el derecho de defensa de nuestro cliente, habida cuenta de la particularidad del interrogatorio al poder acogerse la víctima a la dispensa, se entiende procedente y ajustado a derecho que sea ésta quien previamente declare, para que si ésta no se acogiere al uso de la dispensa y por tanto declarase, nuestro cliente pueda declarar y mostrar su argumentos exoneratorios de la conducta imputada, pues en el caso en que la víctima se acogiera a su derecho a la dispensa, es lógico que nuestro cliente no declarará en la fase oral ( a no ser que existan elementos externos de prueba que por su entidad puedan considerarse más que suficientes para el dictado de una sentencia condenatoria, por lo que quizá en algunos casos el cliente deberá declarar para desvirtuarlos, eso sí, más que instruido por el letrado para que así sea).

Como indicaba anteriormente, éste argumento fue el que utilicé recientemente (mucho más extensamente, lógicamente) y que la juez acogió de buena voluntad. Resultado? Sentencia absolutoria.

LIBROS QUE TODO ABOGADO PENALISTA DEBERÍA LEER

Recientemente recibí de un compañero, penalista de raza, un magnífico artículo publicado por la gran catedrática de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de Barcelona, Doña Mercedes García Arán, de la que no solamente he tenido el inmenso placer de leer y estudiar sus obras, si no que también tuve el inmenso placer y fortuna de recibir docencia en mi primer año en la facultad. Dicho artículo es una auténtica joya para los apasionados del Derecho Penal, pues el mismo, publicado en la Revista Jurídica de Cataluña, versa sobre aquellas obras de Derecho Penal que García Arán considera imprescindibles para todo aquél interesado por dicha disciplina. Todo un lujo vamos. Paso a reproducir a continuación parte de la bibliografía seleccionada por García Arán, pues he preferido no incluirla toda ya que, algunos de los libros recomendados se encuentran quizá algo desfasados en la actualidad, si bien es cierto que son auténticas obras maestras, motivo por el cual, a pesar de contar ya con varios lustros de vida, no he podido omitir ninguna obra del gran maestro de Derecho Penal, Claus Roxin. Sin más dilación, reproduzco parte de las obras seleccionadas por García Arán. Espero que las disfruten.

CLÁSICOS, INTRODUCCIONES AL DERECHO PENAL Y PRINCIPIOS GENERALES

  • DE LOS DELITOS Y DE LAS PENAS. CESSARE BECCARIA.
  • APROXIMACIÓN AL DERECHOPENAL DE HOY. SILVA SÁNCHEZ.
  • INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL. GARCIA PABLOS DE MOLINA.
  • INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL Y AL DERECHO PROCESAL PENAL. ROXIN, ARTZ Y TIEDEMANN.
  • EL DERECHO PENAL EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO. MIR PUIG.
  • DELITO Y PENA EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL. RODRIGUEZ MOURULLO.
  • EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL. DE VICENTE MARTÍNEZ.
  • SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. ÁLVAREZ GARCÍA.
  • NON BIS IN IDEM MATERIAL Y CONCURSO DE LEYES PENALES. GARCÍA ALBERO.
  • EL PRINCIPIO DE TAXATIVIDAD EN MATERIA PENAL Y EL VALOR NORMATIVO DE LA JURISPRUDENCIA (UNA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL). FERRERES COMELLA.
  • LA EFICACIA RETROACTIVA DE LOS CAMBIOS JURISPRUDENCIALES. VIDALES RODRIGUEZ.

GRANDES TEMAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

  • DERECHO PENAL.PARTE GENERAL. FUNDAMENTOS. LA ESTRUCTURA DE LA TEORIA DEL DELITO. CLAUS ROXIN (TRADUCIDO POR DIEGO MANUEL-LUZÓN PEÑA).
  • TEORIA GENERAL DEL DELITO. MUÑOZ CONDE.
  • INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO. ALVAREZ GARCIA.
  • TIPICIDAD E IMPUTACIÓN OBJETIVA. DE LA CUESTA AGUADO.
  • EL DELITO DE OMISIÓN. CONCEPTO Y SISTEMA. SILVA SÁNCHEZ.
  • LA ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD EN COMISIÓN POR OMISIÓN. RODRIGUEZ MESA.
  • RESPONSABILIDAD PENAL POR OMISIÓN DEL EMPRESARIO. DEMETRIO CRESPO.
  • LA IGNORANCIA DELIBERADA EN DERECHO PENAL. RAGUÉS Y VALLÉS.
  • EL DELITO IMPRUDENTE. FUNDAMENTOS PARA LA DETERMINACIÓN DE LO INJUSTO IMPRUDENTE EN LOS DELITOS ACTIVOS DE RESULTADO. GIL Y GIL.
  • LA RELEVANCIA DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN LOS DELITOS IMPRUDENTES. POMARES CINTAS.
  • LA IMPRUDENCIA PROFESIONAL. GUISASOLA LERMA.
  • LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL MÉDICO. GÓMEZ RIVERO.
  • EL ERROR EN LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN. TRAPERO BARREALES.

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

  • LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS, DE LOS ENTES SIN PERSONALIDAD Y DE SUS DIRECTIVOS. ZUGALDÍA ESPINAR.
  • APECTOS PRÁCTICOS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS. ZUGALDÍA ESPINAR.
  • EL DERECHO PENAL EN LA ERA COMPLIANCE. ARROYO ZAPATERO Y NIETO MARIN.

SOBRE LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO: PENAS, MEDIDAS DE SEGURIDAD Y RESPONSABILIDAD CIVIL.

  • LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO. LANDROVE DÍAZ.
  • TRATADO DE LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO. GRACIA MARTÍN.
  • MANUAL DE DETERMINACIÓN DE LA PENA. LLORCA ORTEGA
  • CURSO DE DERECHO PENITENCIARIO. TAMARIT, GARCÍA ALBERO, RODRIGUEZ PUERTA Y SOPENA ARNAU.
  • MANUAL DE DERECHO PENITENCIARIO. BERDUGO Y ZÚÑIGA.
  • DERECHO PENAL DE MENORES. LANDROVE DÍAZ.
  • LA RESPONSABILIDAD CIVIL EX DELICTO. QUINTERO OLIVARES.
  • LA REPARACIÓN DEL DAÑO CAUSADO POR EL DELITO. ASPECTOS CIVILES Y PENALES. ROIG TORRES.
  • LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL DELITO Y DE LAS FALTAS. ROIG TORRES.

ALGUNAS SUGERENCIAS SOBRE  LOS DELITOS EN PARTICULAR

  • DERECHO PENAL ECONÓMICO Y DE LA EMPRESA. PARTE GENERAL. MARTÍNEZ BUJÁN PÉREZ.
  • DERECHO PENAL ECONÓMICO Y DE LA EMPRESA. PARTE ESPECIAL. MARTÍNEZ BUJÁN PÉREZ.
  • DERECHO PENAL AMBIENTAL. QUINTERO OLIVARES.
  • DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. ASÚA BATARRITA.
  • DELITOS CONTRA EL URBANISMO Y LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO. DE LA MATA BARRANCO.

EL DELITO FISCAL COMO ANTECEDENTE DEL DELITO DE BLANQUEO DE CAPITALES


Tal y como reza el título del presente artículo, nos encontramos con que desde hace ya algún tiempo se viene produciendo un acalorado debate tanto por la doctrina como por la jurisprudencia acerca de si el delito fiscal, recogido en el art. 305 del Código Penal, puede ser antecedente del delito de blanqueo de capitales, y más concretamente, puede ser antecedente del denominado “autoblanqueo”. Como veremos en las siguientes páginas, dicho debate aún no ha sido resuelto, pues todavía hoy día nos encontramos con publicaciones doctrinales así como resoluciones judiciales con pronunciamientos cuanto menos discrepantes entre ellos.

 

1. INTRODUCCIÓN

Resulta necesario, por no decir obligatorio, realizar previamente una breve introducción sobre las modificaciones que ha sufrido a lo largo de los últimos años el delito de blanqueo de capitales, en aras todo ello a comprender por qué actualmente es tendencia dominante por parte de la Jurisprudencia, sobretodo de nuestro Tribunal Supremo, considerar el delito fiscal (en concreto en su modalidad de defraudación de la cuota tributaria) como antecedente del delito de blanqueo de capitales.

Para hallar el origen en nuestra legislación del delito de blanqueo de capitales debemos retroceder al año 1988, en concreto a la Ley Orgánica 1/1988, donde se introdujo el artículo 546 bis f) en el ya extinto Código Penal de 1973. En el citado artículo únicamente se refería al blanqueo de aquellos bienes que tuvieran su origen en el tráfico de drogas.

Con posterioridad, y tras la reforma operada por el Código Penal de 1995, se unificó la conducta de blanqueó que pasó a tipificarse en el artículo 301.

Con posterioridad, el delito de blanqueo fue así mismo modificado por la Ley Orgánica 15/2003, y finalmente por la última gran reforma de nuestro texto legal, estos es, la reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2010. Especial relevancia merece esta última reforma, pues como veremos a continuación, supuso la ampliación de las acciones punibles.

 

2. REFORMA 5/2010 Y LA NUEVA REDACCIÓN DEL ARTÍCULO 301 DEL CÓDIGO PENAL

 

Como indicábamos anteriormente, resulta de suma importancia realizar un pequeño análisis de la modificaciones que a nivel gramatical introdujo la reforma operada por la LO 5/2010 respecto las conductas descritas en el artículo 301 CP.  Ésta introduce una suerte de verbos que producen una ampliación de las conductas blanqueadoras. El delito pasa a ser cometido por quienes adquieran, posean, utilicen, conviertan o transmitan bienes, a sabiendas que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquier tercer persona. Se introducen los verbos poseer y utilizar, ampliando por tanto el ámbito punitivo de la figura del blanqueo. Dado que el estudio del presente artículo se centra en el denominado autoblanqueo, dejaremos al margen ciertas interpretaciones, no sin brevemente indicar que éste autor entiende que, si bien es cierto que se precisaría de la concurrencia de ánimo de lucro, el poseer o utilizar bienes producto de una actividad delictiva, no tan siquiera propia, si no cometida por un tercero, supone un exceso de criminalización conductual al que últimamente nos tiene acostumbrados el legislador, pues en mi opinión las figuras de posesión o utilización de bienes que tienen su origen en una actividad delictiva ya vienen reguladas por el delito de receptación previsto en el artículo 298, si bien como indicaba anteriormente se requeriría un ánimo de lucro en esa posesión o utilización. No entraré ya a valorar (por el daño que ocasiona al sentido común) lo que supondría una imputación por blanqueo de capitales a aquella persona que, habiendo defraudado un tercero una cuota tributaria, utilizara ése dinero (con la grave dificultad que supone ya de por sí determinar qué dinero está afecto a la defraudación) para cualquier menester. Así mismo, cabe destacar la modificación del término “delito” por el término “actividad criminal”. Ello supone que actualmente, para que una persona pueda ser imputada por un delito de blanqueo de capitales no es necesario que exista condena previa por otro delito del que tienen origen los bienes que posteriormente son blanqueados, si no que bastará con que la conducta realizada por el sujeto tenga una apariencia criminal, sin necesidad que la misma deba incardinarse en el elenco de figuras descritas en el Código Penal.

De todo lo anterior, interesa poner de relieve la introducción del denominado AUTOBLANQUEO.

 

3. DELITO FISCAL: LA CUOTA TRIBUTARIA

 

Cuando hablamos del delito fiscal como antecedente del delito de blanqueo de capitales nos referimos única y exclusivamente a una modalidad concreta de defraudación, concretamente a la de eludir el pago de impuestos, bien por no realizar la respectiva declaración, bien por realizar la misma de forma no veraz. Como consecuencia de lo anterior, la cuota que resulte de dicha defraudación deberá en todo caso superar la cuantía de 120000 euros. Por tanto, deviene de especial importancia el concepto de cuota tributaria, pues es en torno a éste donde se produce la discusión sobre si cabe o no la apreciación anterior.

Me debo en la obligación, dada la importancia que a los efectos de la presente discusión supone, de traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2012, que a su vez cuenta con un magnífico voto particular del que más adelante se hará alusión. En la indicada sentencia se nos dice:

“Conforme al artículo 305 del Código Penal, la elusión del pago de tributos (mediante una defraudación) constituye la conducta típica que genera la obligación tributaria. Lo que surge es la denominada deuda tributaria, que según el artículo 58.1 LGT está constituida por la cuota o cantidad a ingresar que resulte de la obligación tributaria principal o de las obligaciones de realizar pagos a cuenta. Es decir, el bien que procede del delito fiscal es la cuantía económica correspondiente a la cuota tributaria, que es una cantidad de dinero que constituye normalmente una proporción que se aplica sobre la base imponible (gravamen)”.

¿Por qué decimos que es de vital importancia el concepto de cuota tributaria? Porque considerar que la cuota tributaria tiene su origen en una actividad delictiva (delito fiscal) implicará la apreciación de ambos delitos, mientras que interpretar lo contrario, supondrá la no aplicación del delito de blanqueo de capitales.

 

4. DELITO FISCAL COMO ANTECEDENTE DEL DELITO DE BLANQUEO DE CAPITALES: DOS PUNTOS DE VISTA

 

Al objeto de sintetizar al máximo las dos posiciones existentes respecto la consideración obrante en el título, ambas se definen, resumidamente, de la siguiente manera:

  • El delito fiscal es antecedente del delito de blanqueo de capitales en cuanto los bienes que proceden de dicho delito pueden considerarse procedentes o de origen delictivo grave. Estos bienes (la cuota tributaria defraudada) constituirán el objeto material del blanqueo.
  • El delito fiscal no puede ser antecedente del delito de blanqueo de capitales, pues la cuota tributaria, que es el objeto material del blanqueo, no se genera con la comisión del delito fiscal si no que ésta ya se encuentra integrada en el patrimonio del defraudador, por tanto, no tiene su origen en actividad delictiva alguna.

Existen varios argumentos que apoyan la tesis de que el delito fiscal puede ser antecedente del delito de blanqueo de capitales.

En primer lugar, señalaremos un argumento sobre el que fiscalía tiene un especial interés (más adelante señalaremos por qué). Se trata de aquél que se ampara en lo dispuesto por el artículo 1.4 de la Ley de Prevención del Blanqueo de Capitales, el cual reza: “A los efectos de esta ley se entenderá por bienes procedentes de una actividad delictiva todo tipo de activos…..con inclusión de la cuota tributaria en los delitos contra la Hacienda Pública”. De éste argumento se sirve así mismo el Tribunal Supremo en su Sentencia de 5 de diciembre de 2012:

“Esta Sala, con las reservas que se apuntarán, se inclina por ésta última posición por las siguientes razones:

1º) En primer lugar la norma administrativa de prevención del blanqueo de capitales, que es una transposición de la Directiva 60/2005 (LCEur 2005, 2668) fue más allá de la redacción del texto europeo al recoger específicamente la cuota defraudada como objeto del blanqueo y así el art. 1.2 de la Ley 10/2010 de 28.4 ( RCL 2010, 1175 ) , sobre Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del terrorismo -en vigor desde el 30.04.2010- dice:

“a los efectos de esta Ley” se entenderá por bienes procedentes de una actividad delictiva todo tipo de activos cuya adquisición o posesión tenga su origen en un delito, tanto materiales como inmateriales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, así como los documentos o instrumentos jurídicos con independencia de su forma, incluidas la electrónica o la digital, que acrediten la propiedad de dichos activos o un derecho sobre los mismos, “con inclusión de la cuota defraudada en el caso de los delitos contra la Hacienda Pública” .

En efecto en la redacción inicial del art. 301, vigente cuando sucedieron los hechos, se hablaba de delito “grave” como antecedente de un ulterior blanqueo, desde la reforma LO. 15/2003 de 25.11 ( RCL 2003, 2744 ; RCL 2004, 695 y 903) , cualquier delito puede ser antecedente, y en virtud de la reforma LO. 5/2010 de 22.6 (RCL 2010, 1658) , el párrafo 1º del art. 301 utiliza la expresión “actividad criminal” en vez de delito, significándose en la doctrina que la razón de tal expresión es el criterio jurisprudencial de no ser necesaria una condena anterior, para sustentar su posterior blanqueo de capitales.

Por tanto, según la legislación penal española, un delito fiscal, en principio, no está excluido para poder ser delito precedente de un blanqueo, dada su consideración, en todo caso, de delito grave.”

Para MANJÓN-CABEZA OLMEDA, lo que se produce aquí es lo denominado como interpretación auténtica en el ámbito del delito de blanqueo de capitales, esto es, el Legislador dice al Juez qué debe entender, impidiéndole por tanto la interpretación de la norma. Sin embargo, el argumento decae por su propio peso, pues basta recordar el artículo anterior, y en concreto como el mismo reza “a los efectos de esta ley…”. Por tanto, existe un erróneo entendimiento entre las relaciones de la ley de prevención de blanqueo de capitales y el Código Penal, entre otros motivos porque el artículo 301 del Código Penal no es precisamente una norma penal en blanco, por lo que en ningún caso puede hacerse una interpretación extensiva de lo que dispone la ley de prevención del blanqueo de capitales a lo que dispone el Código Penal.

En segundo lugar, está el argumento del enriquecimiento injusto. Éste argumento carece de total sentido en cuanto el enriquecimiento injusto es una figura propia del Derecho Civil y no del Derecho Penal. Atendiendo a la figura civil, el enriquecimiento injusto puede producirse por aumento del patrimonio o por evitación de su disminución. La descripción anterior nos conduce a la siguiente pregunta: ¿Acaso no podría producirse Autoblanqueo respecto el delito de impago de pensiones? Y sobre un delito de alzamiento de bienes?. En sendos delitos nos encontramos que el sujeto activo se “ahorra” una suma dineraria que ya forma parte de su patrimonio, en el primer caso respecto su hijo y en el segundo caso respecto sus acreedores. El delito fiscal tiene exactamente la misma mecánica que los anteriores, a excepción del sujeto pasivo, que en este último caso es la Hacienda Pública. Sin embargo, se nos hace imposible imaginar, atendiendo a la lógica común, la comisión de un delito de blanqueo de capitales precedido por un delito de alzamiento de bienes o de impago de pensiones, pero no es imposible imaginar un delito de blanqueo precedido por un delito fiscal, al menos para el Legislador así como parte de la Jurisprudencia y doctrina.

No comparte el suscribiente del presente artículo los razonamientos anteriores, pues en mi opinión el delito fiscal no puede ser en ningún caso antecedente del delito de blanqueo de capitales.

Así lo planteó magistralmente Don Antonio del Moral García en su voto particular incluido en la ya citada STS de 5 de diciembre de 2012. Debe excluirse el blanqueo de capitales que tiene su origen en una defraudación a Hacienda por el simple hecho de que las cantidades objeto de defraudación no tienen en ningún caso su origen en una actividad delictiva, si no que tienen su origen en el trabajo, los rendimientos o incluso donaciones lícitas llevadas a cabo por el defraudador, siempre que éstas lógicamente superen los 120000 euros exigidos por el tipo del art. 305.1 del Código Penal. Los rendimientos de capital o trabajo no transmutan su origen por el hecho de no ser declarados y eludir así el pago del correspondiente impuesto. Por tanto, la cuota defraudada supone un ahorro para el que no la declara, pero cuidado, estas cantidades ya formaban parte del patrimonio del defraudador, por lo que no son generadas por una actividad delictiva, lo que indudablemente supone que la cuota defraudada no es un bien que pierda su origen lícito por el mero hecho de no ser declarado, y por tanto, no puede ser un bien con origen en una actividad delictiva.

Cuestión diferente y que no plantea duda alguna son los supuestos en que se obtienen de manera indebida devoluciones o se disfruta indebidamente de beneficios fiscales. En estos supuestos el delito fiscal se configura como antecedente del blanqueo de capitales sin ningún género de duda, puesto que se trata de bienes que tienen su origen en una actividad delictiva, ya que no formaban parte del patrimonio del defraudador antes de la comisión del delito, y por ello aumentan su patrimonio como consecuencia de la defraudación, por lo que se trata de bienes que pueden blanquearse con posterioridad a su ilícita obtención. Ésta interpretación aclara y a su vez favorece a la interpretación anterior, pues se comprueba claramente como en unos casos la defraudación implica un aumento del patrimonio del defraudador, y en el otro no se produce dicho aumento, pues la cuota defraudada ya estaba integrada dentro del mismo, por lo que en un caso estos bienes tienen su origen en una actividad delictiva, mientras que en el otro caso los bienes tienen su origen en una actividad licita.

A mayor abundamiento, aparece un nuevo problema en la relación que une al delito fiscal y al delito de blanqueo de capitales: la regularización prevista en el art. 305.4.

La regularización tributaria implica una exención de responsabilidad para aquellos sujetos que regularicen su situación tributaria con anterioridad a que se le haya notificado el inicio de actuaciones por parte de la Administración Tributaria, o si éstas no se han producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante procesal de la Administración Autonómica, foral o local interponga querella o denuncia contra el defraudador, o antes de que el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias. ¿Alcanza la regularización tributaria al delito de blanqueo de capitales?. Entendemos que no, por lo que nos quedaría un delito de blanqueo de capitales sin delito antecedente y sin “bien que tenga su origen en actividad delictiva”, pues la cuota tributaria defraudada ya habrá sido devuelta a Hacienda. Por tanto, estamos ante una muestra más de que ni la lógica común, ni mucho menos la jurídica, comprenden como el delito fiscal puede considerarse antecedente del blanqueo de capitales.

 

5. EL OCULTO INTERÉS DE FISCALÍA Y LA AGENCIA TRIBUTARIA: LA PRESCRIPCIÓN

 

Merece la pena finalizar el presente artículo haciendo referencia a lo ya introducido anteriormente, esto es, por qué Fiscalía y Agencia Tributaria tienen tanto interés en que el delito fiscal sea considerado antecedente del delito de blanqueo de capitales.

Nos encontramos con que el delito fiscal, en atención a lo dispuesto en el artículo 305.1 en relación con el artículo 131.1 del Código Penal tiene un plazo de prescripción de 5 años. Éste plazo empezará a contar desde el momento en que acabe el período voluntario de presentación de la respectiva declaración. Sin embargo, el delito de blanqueo de capitales recogido en el artículo 301 del Código Penal  contempla una prescripción de 10 años. Del tenor literal del artículo 131.5 del Código Penal resultaría una prescripción para ambos delitos de 10 años, dada la conexidad entre ambos.  Como bien apunta MANJON-CABEZA OLMEDA, el blanqueo por posesión es un delito de carácter permanente, lo que implica que el plazo de prescripción empieza a computar desde el momento que cesa la situación ilícita, y esa situación subsiste en tanto se siga poseyendo el bien proveniente del delito previo.

Por tanto, se puede comprobar cómo las opciones de dilatar un procedimiento seguido por delito fiscal que pudiera estar prescrito se duplican en años, sumado a la dificultad de discernir el momento en que el empieza a contar el plazo de prescripción de 10 años.

 

Víctor Muñoz Casalta

¿Y cuándo hablo yo, señoría?

  • ¿Cuál es el orden en que se realiza un juicio en el ámbito penal?
  • Bien, si no se planteasen cuestiones previas, el juicio se inicia con el interrogatorio del acusado……

Seguramente, este breve diálogo lo habremos oído en clase de derecho procesal penal todos aquellos que nos dedicamos al ejercicio de la abogacía en el orden penal (y los que no, también lo habrán oído). Para muchos de ellos, esta explicación viene finalmente corroborada cuando realizan su primer juicio y comprueban que ciertamente, el juicio inicia con el interrogatorio del acusado.

Sin embargo, muchos de los compañeros que además de ejercer la abogacía penal, nos gusta estudiarla y plantearnos preguntas que jurídicamente nos hagan reflexionar, nos planteamos la siguiente cuestión: ¿No se verá afectado el derecho de defensa de nuestro cliente, quién deberá declarar sin que previamente lo haya hecho la víctima ni los testigos y sin que además se haya practicado prueba alguna?. La respuesta la veremos más adelante, ahora centrémonos en analizar el articulado de la LECrim.

Es imposible hallar en nuestra legislación criminal un artículo que regule el interrogatorio del acusado. Para encontrar algo que se le pueda asemejar, debemos acudir al artículo 688 y ss de la LECrim, pero cuidado, que no nos hablan del interrogatorio del acusado, sino de lo que se conoce como “prueba de confesión”. En el art. 696, nuestra LECrim nos dice lo siguiente: “Si el procesado no se confesare culpable del delito que le fuera atribuido en la calificación, o su defensor considerase necesaria la continuación del juicio, se procederá a la celebración de éste”. Hasta aquí todo el “rastro legal” sobre el interrogatorio del acusado.

Teniendo en cuenta el cariz inquisitorial de nuestra norma procesal, no extraña pues que el interrogatorio del acusado se produzca al inicio del juicio, hecho que a su vez beneficia considerablemente tanto al Ministerio Público como a las Acusaciones que hubieren en la causa.

Sin embargo, muy interesante resulta la vía que nos abre el artículo 701 de la LECrim, el cual reza: “Acto continuo se pasará a la práctica de las diligencias de prueba y al examen de los testigos, empezando por la que hubiere ofrecido el Ministerio Fiscal, continuando con la propuesta por los demás actores, y, por último, con la de los procesados. Las pruebas de cada parte se practicarán según el orden con que hayan sido propuestas en el escrito correspondiente. Los testigos serán examinados también por el orden con que figuren sus nombres en las listas.

El Presidente, sin embargo, podrá alterar este orden a instancia de parte, y aun de oficio, cuando así lo considere conveniente para el mayor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad.”

Por tanto, éste artículo nos dice 2 cosas:

  • A la hora de proponer prueba en el escrito de defensa solicitaremos el interrogatorio del acusado en último lugar, y no en primer lugar como habitualmente se hace.
  • A pesar de solicitarlo en primer lugar, como cuestión previa (si bien no es una cuestión como tal) podremos solicitar a su señoría que altere el orden de declaración del acusado, pudiendo incluso la misma hacerlo de oficio.

Ello es lo que en la actualidad están realizando diversos Magistrados y Jueces, entre los que cabe destacar a José Luís Ramírez y Carme Guil, magistrados de la Audiencia Provincial de Barcelona sección 6 y 5 respectivamente, quienes abogan por dicho cambio ( y además lo aplican en la práctica), logrando incluso la celebración de un pleno no jurisdiccional de la AP de Barcelona que se celebrará en breve y cuyo objeto es precisamente trasladar al final del juicio la declaración del acusado.

Bajo mi humilde opinión, el derecho de defensa se ve sumamente perjudicado por esta práctica. No debemos obviar que nuestra legislación procesal data del siglo XIX, y que como anteriormente decía, tiene un claro aire inquisitivo. Por otra parte, el derecho de defensa viene recogido en nuestra norma fundamental, en concreto en su artículo 17.3 y 24.2, constituyendo éste un derecho de la esfera individual frente a los poderes del Estado en el ejercicio del Ius Puniendi, y que por tanto, debe prevalecer en el proceso penal, mientras que como vemos, prevalece el principio acusatorio. Serías dudas se me plantean sobre la posible postura del Tribunal Constitucional al respecto, en el caso que algún compañero plantease recurso de amparo por vulneración de los artículos anteriormente expuestos.

Todo ello nos lleva a la conclusión de que, para poder procurar la mejor defensa a nuestro cliente, se debe realizar el mejor interrogatorio posible, y esto solamente podría producirse si previamente a realizar el mismo, tuviéramos conocimiento de lo que han declarado víctima y testigos, así como se hubiera practicado toda la prueba, pues es únicamente en ese momento cuando podremos interrogarlo a consciencia, y él, responder con picardía.

Víctor Muñoz Casalta

Abogado penalista

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